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Smart-working e telelavoro: quali le differenze e come possono tutelarsi lavoratori e aziende?

L’avvocato Massimo Riva (Rödl & Partner): “Tutele insufficienti su potere di controllo, gestione del tempo e diritto alla disconnessione. Il datore di lavoro rischia sanzioni, anche penali”

Di TPI
Pubblicato il 12 Ott. 2020 alle 19:17 Aggiornato il 12 Ott. 2020 alle 19:18
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Flessibilità è la parola chiave che contraddistingue lo smart- working. Flessibilità intesa come possibilità di svolgere i propri compiti virtualmente in qualsiasi luogo e in qualsiasi orario. È proprio questo che differenzia lo smart-working dal telelavoro, ma nella realtà lavorativa di tutti i giorni spesso questa significativa differenza viene meno. Cosa fare in questi casi?
Per fare chiarezza sull’argomento abbiamo chiesto un parere agli esperti in diritto del lavoro di Rödl & Partner.
“Telelavoro e smart-working, soprattutto in questi ultimi mesi, vengono utilizzati come sinonimi ma in realtà sono due termini che rappresentano due modalità di lavoro diverse tra loro – spiega l’avv. Massimo Riva di Rödl & Partner -. Con lo smart-working il dipendente svolge la propria attività fuori dai locali aziendali ma decide in piena autonomia i tempi e il luogo di lavoro, senza una postazione fissa. Il telelavoro è, invece, il trasferimento della postazione lavorativa del dipendente dalla sede aziendale alla sua abitazione mediante l’utilizzo di un pc, collegato al server aziendale, e di una connessione Internet. La differenza importante tra i due è che Il telelavoro vincola a lavorare da casa e trasferisce le medesime responsabilità e i medesimi obblighi a casa del dipendente che è tenuto a rispettare l’orario di lavoro che avrebbe dovuto seguire in sede”.

Cosa dice la legge italiana in materia di smart-working e come possono tutelarsi lavoratori e aziende?
Nel 2017 il Legislatore è intervenuto introducendo una specifica normativa tesa a disciplinare lo smart-working con la Legge 81/2017 a cui i datori di lavoro devono fare riferimento anche in questo periodo emergenziale.
“La Legge prevede la necessità di uno specifico accordo scritto tra datore di lavoro e dipendente, sia in caso di un nuovo contratto di lavoro, ma anche per un rapporto di lavoro già in corso – specifica l’avv. Riva di Rödl & Partner -. Questo accordo ha la funzione di disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, anche per quanto riguarda l’esercizio del potere direttivo e di controllo del datore di lavoro e le modalità di utilizzo degli strumenti elettronici. Ma non solo. Questo patto deve anche contenere una disciplina dei tempi di riposo e l’indicazione delle misure tecniche-organizzative necessarie per assicurare al lavoratore il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”.

I due principali rischi inerenti a questa nuova modalità di lavoro (il potere di controllo e gestione del tempo) sono stati presi in considerazione dall’intervento normativo del 2017 ma in modo del tutto insufficiente.
“La Legge si limita, infatti, a contenere un riferimento generico e indiretto a queste criticità, rimettendone la regolamentazione all’accordo tra datore e lavoratore – continua l’avv. Massimo Riva -. Può succedere che alcuni datori di lavoro abbiano implementato strumenti o software che, tra le loro altre funzioni consentano anche la verifica a distanza della prestazione lavorativa. In questo caso, sebbene l’utilizzo di questi tools sia ammesso, è assolutamente necessario ottenere le autorizzazioni previste dallo Statuto dei Lavoratori e informare i dipendenti in ottemperanza alla normativa europea sulla privacy. Diversamente il datore di lavoro potrebbe incorrere in sanzioni anche sotto il profilo penale”.

Per evitare sorprese è opportuno che i dipendenti leggano con attenzione il materiale informativo consegnato loro per verificare le modalità attraverso cui possono essere svolti questi controlli, così da non essere colti impreparati.
“Collegato al tema del controllo c’è anche quello della gestione del tempo. Lo smart-working è infatti, per certi aspetti, un’illusione – spiega l’esperto di diritto del lavoro di Rödl & Partner -. Spesso si tende infatti a lavorare di più di quando si è in azienda. La Legge ha cercato di porre un freno all’aumento delle ore di lavoro e, non ultima, alla difficoltà a scindere la vita lavorativa da quella privata. L’accordo individuale dovrebbe, infatti, prevedere specifici tempi di riposo per lo smart-worker interrompendo i collegamenti informatici e disattivando i dispositivi elettronici che permettono al lavoratore di svolgere la sua prestazione lavorativa. Chiarito questo, però, la Legge non ha stabilito nel merito come debba essere garantito questo diritto alla disconnessione e gli approcci da parte dei datori di lavoro sono stati i più disparati possibili”.

Serve una regolamentazione, ma attenzione ai troppi vincoli.
La tematica del potere di controllo a distanza e quella sul diritto alla disconnessione meriterebbero di essere disciplinate con maggiore attenzione dal Legislatore. Occorre tuttavia evitare l’errore di una iper-regolazione con eccessivi vincoli che possano generare un effetto boomerang e spingano le imprese ad abbandonare questa modalità di lavoro agile da remoto.
“Inoltre, la riforma potrebbe essere rivolta a strutturare in maniera maggiore lo smart-working secondo forme di lavoro per obiettivi – conclude l’avv. Massimo Riva – . La pianificazione delle attività giornaliere, settimanali o anche mensili, infatti, è veramente essenziale. Tale possibilità è stata soltanto minimamente accennata dalla Legge in vigore e potrebbe essere un’innovazione importante da realizzare nell’ottica di una sana implementazione dello smart-working.”

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